DIREITO A ALIMENTOS. POSSIBILIDADE. UNIÃO ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO (HOMOAFETIVA) ROMPIDA.


HomoafetivaAbaixo segue a decisão:

ART. 1.694 DO CC/2002. PROTEÇÃO DO COMPANHEIRO EM SITUAÇÃO PRECÁRIA E DE VULNERABILIDADE. ORIENTAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA CONFERIDA PELO STF NO JULGAMENTO DA ADPF N. 132/RJ E DA ADIN. 4.277/DF. ALIMENTOS PROVISIONAIS. ART. 852 CPC.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. ANÁLISE PELA INSTÂNCIA DE ORIGEM.

1. No Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, são reiterados os julgados dando conta da viabilidade jurídica de uniões estáveis formadas por companheiros do mesmo sexo, sob a égide do sistema constitucional inaugurado em 1988, que tem como caros os princípios da dignidade da pessoa humana, a igualdade e repúdio à discriminação de qualquer natureza.

2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF (argüição de descumprimento de preceito fundamental) n. 132/RJ e da ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) n. 4.277/DF, conferiu ao art. 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição para dele excluir todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família; por conseguinte, “este reconhecimento é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas conseqüências da união estável heteroafetiva”.

3. A legislação que regula a união estável deve ser interpretada de forma expansiva e igualitária, permitindo que as uniões homoafetivas tenham o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heterossexuais, trazendo efetividade e concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, igualdade, liberdade, solidariedade, autodeterminação, proteção das minorias, busca da felicidade e ao direito fundamental e personalíssimo à orientação sexual.

4. A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias, sendo o alicerce jurídico para a estruturação do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inseparável e incontestável da pessoa humana.

Em suma: o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se for garantido o direito à diferença.

5. Como entidade familiar que é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (ADI n. 4277/DF e ADPF 132/RJ), pelos mesmos motivos, não há como afastar da relação de pessoas do mesmo sexo a obrigação de sustento e assistência técnica, protegendo-se, em última análise, a própria sobrevivência do mais vulnerável dos parceiros.

6. O direito a alimentos do companheiro que se encontra em situação precária e de vulnerabilidade assegura a máxima efetividade do interesse prevalente, a saber, o mínimo existencial, com a preservação da dignidade do indivíduo, conferindo a satisfação de necessidade humana básica.

O projeto de vida advindo do afeto, nutrido pelo amor, solidariedade, companheirismo, sobeja obviamente no amparo material dos componentes da união, até porque os alimentos não podem ser negados a pretexto de uma preferência sexual diversa.

7. No caso ora em julgamento, a cautelar de alimentos provisionais, com apoio em ação principal de reconhecimento e dissolução de união estável homoafetiva, foi extinta ao entendimento da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que “não há obrigação legal de um sócio prestar alimentos ao outro”.

8. Ocorre que uma relação homoafetiva rompida pode dar azo ao pensionamento alimentar e, por conseguinte, cabível, em processo autônomo, que o  necessitado requeira sua concessão cautelar com a finalidade de prover os meios necessários ao seu sustento durante a pendência da lide.

9. As condições do direito de ação jamais podem ser apreciadas sob a ótica do preconceito, da discriminação, para negar o pão àquele que tem fome em razão de sua opção sexual. Ao revés, o exame deve-se dar a partir do ângulo constitucional da tutela da dignidade humana e dos deveres de solidariedade e fraternidade que permeiam as relações interpessoais, com o preenchimento do binômio necessidade do alimentário e possibilidade econômica do alimentante.

10. A conclusão que se extrai no cotejo de todo ordenamento é a de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família (ADI n. 4277/DF e ADPF 132/RJ), incluindo-se aí o reconhecimento do direito à sobrevivência com dignidade por meio do pensionamento alimentar.

11. Recurso especial provido.

Retirado do site do Superior Tribunal de Justiça.


Nosso Comentário: Não discutimos preferência, Religião ou Tradição. Tudo isso é Mutável conforme a época em que se vive. Tivemos sociedades Matriarcais, Patriarcais, Homossexuais e assim por diante…

Mas diante dos fundamentos dessa decisão não há nada a ser dito. Como contestar?:

– o direito à igualdade somente se realiza com plenitude se for garantido o direito à diferença.

– princípios da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, igualdade, liberdade, solidariedade, autodeterminação, proteção das minorias, busca da felicidade e ao direito fundamental e personalíssimo à orientação sexual.

– A igualdade e o tratamento isonômico supõem o direito a ser diferente, o direito à autoafirmação e a um projeto de vida independente de tradições e ortodoxias, sendo o alicerce jurídico para a estruturação do direito à orientação sexual como direito personalíssimo, atributo inseparável e incontestável da pessoa humana.

Ah sim, vejam que se fala em Alimentos e não mais em Pensão (que é um benefício decorrente da morte)!

E juridicamente não se utiliza a palavra homossexual ou união homossexual.


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Certidão Negativa. Onde encontrar e solicitar.

Responsabilidade de Diretor, Gerente ou Sócio na Empresa Limitada está vinculado ao Rol do Artigo 135 do CTN – Código Tributário Nacional. Mas cuidado o STJ não é unânime.


FraudeCTN – Código Tributário Nacional:

Artigo 135: São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (…) III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

O dispositivo deixa claro que para que haja a responsabilização pessoal das pessoas indicadas pelo inciso III, somente pode ocorrer se essas pessoas agirem com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

Tais comprovações – elencadas pelo art. 135 do CTN – devem ser feitas pelo fisco, com a instauração do processo administrativo para apurar o ilícito e lavrar o seu respectivo auto de infração, dando, desde a instância administrativa, a oportunidade ao contraditório e ampla defesa, e quando do eventual ajuizamento da execução fiscal, o nome dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado devem ser incluídos na certidão de dívida ativa.

Cabe exclusivamente ao fisco demonstrar a apuração das infrações supostamente cometidas pelos diretores, gerentes ou representantes das empresas, uma vez que se trata de prova constitutiva, onde verificar-se-á a ocorrência do ilícito tributário. As hipóteses trazidas pelo artigo são taxativas, o que assegura afirmar que, por exemplo, o inadimplemento do tributo não gera, necessariamente, a responsabilização dos diretores ou gerentes, por não ser esta uma das possibilidades legais.

Hugo de Brito Machado, em Curso de Direito Tributário, leciona que:

não se pode admitir que o não pagamento do tributo configure a infração de lei capaz de ensejar tal responsabilidade, porque isto levaria a suprimir-se a regra, fazendo prevalecer, em todos os casos, a exceção. O não cumprimento de uma obrigação qualquer, e não apenas de uma obrigação tributária, provocaria a responsabilidade do diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica de direito privado inadimplente. Mas tal conclusão é evidentemente insustentável. O que a lei estabelece como regra, isto é, a limitação da responsabilidade dos diretores ou administradores dessas pessoas jurídicas, não pode ser anulado por esse desmedido elastério dado à exceção” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 23ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003. Pág. 153).

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

1 – Tributário. Embargos de divergência. Responsabilidade do sócio-gerente. Inadimplemento. 1. A ausência de recolhimento do tributo não gera, necessariamente, a responsabilidade solidária do sócio-gerente, sem que tenha prova de que agiu com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa. 2. Embargos de divergência rejeitados. (STJ, 1ª S., EREsp 374139/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJU 28/02/2005).

2 – Tributário. Execução fiscal. Pedido de redirecionamento. Ausência das condições do art. 135, III, do CTN. 1. O princípio da solidariedade, definido no art. 13 da lei 8.620/93, só pode ser aplicado em combinação com os ditames do art. 135, III, do CTN, pelo que o sócio de responsabilidade limitada só será chamado ao pólo passivo da execução fiscal se houver prova de que atuou na gerência ou na administração da empresa no período em que não ocorreu o recolhimento do tributo. Ausente no caso em apreço. 2. Recurso especial não provido. (STJ, 1ª T., REsp 639005/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, rel. p/ ac. Min. José Delgado, DJU 06/02/2006).

Cabe ainda ressaltar que não cabe aos diretores, gerentes ou representantes das empresas comprovarem que não agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, (produzir prova sobre fato negativo, como a inexistência destas condutas ilícitas). Conforme precedentes do STJ, não cabe à parte produzir prova sobre fato negativo, como a inexistência destas condutas ilícitas.

Obs: O artigo 13 da lei 8.620/93 foi expressamente revogado em 27/05/2009 pela Medida Provisória 449 de Dezembro de 2008, a qual foi convertida na lei 11.941/09 que trata do Parcelamento (até 180 meses com descontos muito atrativos) das Dívidas da União e administrados pela Secretaria da Receita Federal.

O fato de o nome do diretor, gerente ou representante da empresa, estar presente na certidão de dívida ativa de forma automática —  quando da propositura do executivo fiscal a Fazenda lançar uma dessas pessoas como executado — não pressupõe que estes tenham agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos, uma vez que não se pode conferir ao título executivo a “presunção de certeza”, acreditando que efetivamente concretizou-se uma das ilegalidades do supramencionado artigo, sem que haja uma efetiva comprovação dos fatos pelo fisco/exequente.

Vejamos o posicionamento adotado pelo STJ sobre a impossibilidade de produção de prova negativa:

Processual civil. Execução fiscal. Ônus da prova. Fato negativo. Ausência de notificação do devedor no procedimento administrativo embasador da extração dos títulos executivos. Nulidade. Presunção de liquidez e certeza da CDA afastada. Ausência de intimação pessoal da fazenda.

1. A Certidão de Dívida Ativa é título que contém os requisitos da certeza e liquidez, conforme presunção estabelecida no art. 204 do CTN, mas admite prova em contrário, sendo afastada tal presunção se comprovado que o processo fiscal que lhe deu origem padece de algum vício.

2. Na espécie, o vício verificou-se anteriormente à própria inscrição, porquanto não realizada a notificação do lançamento, ato de importância fundamental na configuração da obrigação tributária. A sua ausência contaminou, por inteiro, o surgimento do crédito tributário executado.

3. A tese do exeqüente de que competiria ao contribuinte o ônus de comprovar as suas alegações não merece êxito por tratar-se de prova de fato negativo, não devendo ser exigido do contribuinte que demonstre em juízo que não foi devidamente notificado para se defender no processo administrativo, que se encontra em poder do exeqüente. No caso, caberia à Fazenda diligenciar e provar a efetiva notificação do contribuinte para se defender.

4. O aresto recorrido entendeu não procedente a argüição de nulidade invocada pela ausência de intimação pessoal do representante da Fazenda considerando diversas particularidades ocorridas no trâmite do processo. A Fazenda, atendendo a comunicação veiculada no diário oficial, compareceu inúmeras vezes nos autos, inclusive para dispensar a produção de provas e requerer o julgamento antecipado da lide, sem haver suscitado a nulidade.

5. Agravo regimental não-provido. (STJ, 2ª T., AgRg no Ag 1022208/GO, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJU 21/11/2008). (g.n.)

 É evidente que se entendermos que cabe ao executado — diretores, gerentes ou representantes das empresas demonstrar na execução fiscal que não agiu com alguma das hipóteses de sua responsabilização, tratar-se-á de produção de prova sobre fato negativo, o que é rechaçado pelo Poder Judiciário. Portanto, para que os diretores, gerentes ou representantes das empresas sejam responsabilizados pela infração tributária, com a consequente inclusão de seus nomes na certidão de dívida ativa, sofrendo com as coerções estatais, como a penhora de seus bens, é necessário (entenda-se, obrigatório) a presença de vários requisitos. São eles:

1 – a comprovação, por parte do fisco, de que as pessoas elencadas no inciso III do artigo 135 do CTN tenham agido com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos;

2 – que estas pessoas fizeram parte da empresa quando da ocorrência do fato gerador; e

3 – que elas tenham sido notificadas quando da instauração do processo administrativo — lavratura do auto de infração —, dando efetividade ao contraditório e ampla defesa já no âmbito administrativo.

Ocorre que, lamentavelmente, a primeira seção do Superior Tribunal de JustiçaSTJ, no julgamento realizado em sede de recurso repetitivo — que impede que recursos que tramitam nas 1ª e 2ª instâncias que tratem desta matéria sejam admitidos na corte — confirmou a tese de que se o nome do sócio ou do administrador da empresa estiver na certidão de dívida ativa, caberá a ele, e não ao fisco, provar que não incorreu nas situações previstas no CTN (art. 135), conferindo à CDA a “presunção de certeza” (Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial 1.104.900-ES. Rel. Min. Denise Arruda).

Tal decisão é contraditória entre os julgados da mesma corte, conforme depreende-se dos arrestos acima mencionados. Ora, se o STJ entende que os sujeitos indicados no inciso III do artigo 135 do CTN não sejam imputados com o ônus de produzir prova sobre fato negativo, conforme decisão proferida em 21 de novembro de 2008 no Agravo Regimental do Agravo de Instrumento 1.022.208/GO, como então afirmar que “se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN; ou seja, não houve a prática de atos ‘com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”?

O raciocínio dentro da própria corte é antagônico, ora afirmando que não é possível produzir prova negativa, como é o caso de demonstrar-se que não houve excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto, ora aduzindo que com a inclusão do nome do sócio na certidão de dívida ativa, cabe a este demonstrar que não cometeu as infrações mencionadas. Diante da divergência existente dentro do STJ, o que dá azo à Fazenda Pública cada vez mais cometer práticas ilegais e abusivas em desfavor do contribuinte, cabe aos juristas buscar a reforma deste posicionamento, para garantir os direitos dos contribuintes, dando fiel cumprimento aos preceitos legais.

O texto acima, por nós adaptado, tem o original no Site do Conjur e foi Elaborado por Maria Luiza Bello Deud que é advogada especialista em Direito Tributário em Curitiba.

 

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